Il Consiglio di Stato , sez. V, 04.10.2021 n. 6605, nel respingere l’appello presentato dall’operatore economico che lamentava l’illegittimità dell’esclusione dalla gara a causa di malfunzionamenti della piattaforma telematica, che non avrebbero consentito la corretta presentazione dell’offerta da parte dello stesso appellante, definisce i rischi in cui incorre l’operatore economico nel presentare l’offerta all’ultimo momento utile.
Secondo i giudici del Consiglio di Stato, le argomentazione presentate dall’appellante non sono persuasive:
“Si osserva, in linea generale, che l’appellante -Omissis- non ha fornito alcun principio di prova, diretto o indiretto, a sostegno della sua affermazione circa l’imputabilità della rilevata carenza dichiarativa al sistema software prescelto dalla stazione appaltante. Il convincimento del primo giudice, pertanto, non poteva che fondare sui contestati elementi circostanziali, i quali in questa sede vanno integralmente condivisi, profilandosi idonei, sia singolarmente che nel complesso, ad attestare l’implausibilità della tesi della società circa la riscontrata impossibilità di compilare il form dell’offerta economica prodotto in gara esclusivamente nella parte concernente gli oneri di sicurezza.
3.2. Più in dettaglio, alla luce della lex specialis di gara, la circostanza che la società non abbia in alcun modo segnalato l’asserito malfunzionamento, né prima né dopo la presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, si profila particolarmente significativa.
Il disciplinare di gara ha invero espressamente previsto all’art. 10 che “Per problematiche relative alla parte telematica, il gestore è contattabile ai recapiti e agli indirizzi indicati nell’Allegato 1 – Disciplinare Telematico di gara accluso al presente documento”.
A sua volta, il disciplinare telematico ha regolato l’evenienza specifica agli artt. 1 e 8, esponendo i giorni e gli orari di reperibilità del gestore e precisando altresì che “In caso di malfunzionamento o difetto degli strumenti hardware, software e dei servizi telematici utilizzati dalla Stazione Appaltante e dal Gestore per la gara, con conseguente accertamento di anomalie nella procedura, la gara potrà essere sospesa e/o annullata” (art. 8).
Poste queste regole, non può sussistere alcun dubbio circa l’interesse dei partecipanti alla procedura a segnalare gli eventuali disfunzionamenti rilevati nella trasmissione telematica delle domande di partecipazione, e ciò sia al fine del loro superamento, ove possibile, entro lo spirare del relativo termine, sia, in ogni caso, ai fini dell’eventuale attivazione dei rimedi previsti dall’art. 8 del disciplinare telematico (sospensione e annullamento della procedura).
La mancata effettuazione di tale adempimento da parte di -Omissis-, che pure afferma in questa sede di aver subito un malfunzionamento informatico che, a termini degli artt. 1 e 8 appena citati, il gestore della procedura telematica e la stazione appaltante si erano vincolati a prendere in considerazione, non può che ridondare, pertanto, in danno della società quanto alla mancata comprova del malfunzionamento stesso.
Vieppiù, non convincono le ragioni qui esposte dalla società per giustificare la mancata segnalazione.
In particolare,-Omissis-, limitandosi a evidenziare di aver presentato l’offerta nell’ultimo momento utile, tende in sostanza a evocare la sostanziale inutilità di una eventuale segnalazione. Ma un tale approccio alla questione non è coerente con le appena citate previsioni che, proprio a garanzia della posizione degli operatori economici interessati a partecipare alla procedura, hanno contemplato vari rimedi per fronteggiare l’eventualità del malfunzionamento del sistema telematico, ivi compreso quello, di massimo grado, dell’annullamento della gara, rispetto al quale la scadenza del termine per la presentazione delle offerte è indifferente, potendo anzi l’elemento corroborare una eventuale determinazione di autotutela amministrativa.
Inoltre, anche in disparte quanto appena sopra, la stessa giustificazione si rivela anche fuorviante. Se è vero infatti che la società ha presentato la propria offerta l’ultimo giorno utile (martedì 9 giugno 2020), non è parimenti vero che l’adempimento sia stato effettuato anche nell’ultima ora possibile, atteso che, come emerge dagli atti di causa, la domanda di -Omissis- è stata inoltrata alle 12.52 a fronte di un termine scadente alle 15: quindi laddove la società avesse rappresentato tempestivamente l’impedimento esposto in giudizio, e anche tenuto conto delle fasce orarie di reperibilità del gestore indicate all’art. 1 del disciplinare telematico, residuava in astratto un margine temporale adeguato alla sua proficua presa in carico da parte del gestore medesimo.
3.3. Le conclusioni dianzi raggiunte, che consentirebbero già da sole di respingere il motivo, sono rafforzate dalle due ulteriori circostanze considerate dal primo giudice.
3.4. In particolare, è significativo, deponendo sintomaticamente per l’insussistenza dell’anomalia dedotta in ricorso, che nessun altro partecipante alla procedura, ivi compreso l’operatore economico che, come affermato dalla stazione appaltante sulla base di quanto risultante dai verbali di gara, ha trasmesso la sua offerta lo stesso giorno e nel medesimo ambito temporale di -Omissis-, abbia lamentato anomalie nella funzionalità della piattaforma informatica (per una fattispecie similare, in cui tale elemento è considerato ex se determinante, vedasi Cons. Stato, III, 5 marzo 2020, n. 1631).
3.5. Non vi è poi motivo di dubitare della bontà dell’attestazione prodotta in giudizio dalla stazione appaltante in ordine all’assenza di malfunzionamenti nella data e nell’ora in cui la società ha presentato la sua offerta solo perché essa proviene dal gestore della procedura telematica. Si tratta infatti di una attestazione che, come pure emerge dal fascicolo di causa, si è fondata sui dati, oggettivamente verificabili, desunti dal “file log”, ovvero dal sistema che ricostruisce tutte le interazioni tra offerente e sistema informatico nel periodo di interesse.
Quanto, invece, alla carenza nel software di cui trattasi di un dispositivo di segnalazione della mancata compilazione di un campo obbligatorio (“warning”), la doglianza, anche in disparte l’eccezione di inammissibilità sollevata dalle parti resistenti in rapporto all’art. 104 Cod. proc. amm., ha carattere confessorio, dal momento che la questione proposta si profila, all’evidenza, propria di uno scenario del tutto confliggente con quello del disfunzionamento del sistema telematico su cui -Omissis- ha fondato il suo impianto censorio. Il Collegio sul punto può quindi limitarsi a richiamare il principio di auto-responsabilità che nelle gare pubbliche grava sui concorrenti, e per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta (ex multis, Cons. Stato, V, 12 marzo 2020, n. 1780; 5 giugno 2018, n. 3384; 10 gennaio 2017, n. 39; 7 novembre 2016, n. 4645; 15 febbraio 2016, n. 627; per l’applicazione del principio nelle gare telematiche, III, 28 luglio 2020, n. 4795).
3.6. Per tutto quanto precede, il primo motivo di appello va respinto”.
Di seguito il link alla sentenza del Consiglio di Stato:
